Ceza Hukuku Boyutuyla Şirketlerde Uyum (Compliance) ve İç Soruşturma (9786253776114)

ÖNSÖZ 7 İÇİNDEKİLER 9
KISALTMALAR 25
GİRİŞ 33
I. ÇALIŞMANIN ÇIKIŞ NOKTASI 33
II. ÖRNEK OLAY 36
III. CEVAPLANMASI GEREKEN SORULAR 38
IV. ÇALIŞMANIN KONUSU ve KAPSAMI 40
V. TERMİNOLOJİ 42
VI. UYUM (COMPLIANCE) VE İÇ SORUŞTURMA (INTERNAL INVESTIGATIONS): KAVRAMLARA İLK BAKIŞ 47
A. Kavram Olarak Uyum (Compliance) 47
B. Kavram Olarak İç Soruşturma (Internal Investigations) 50
C. İç Soruşturmanın Planlanması 52
D. İç Soruşturmacı 52
1. Şirket Çalışanı Olan İç Soruşturmacı (Intern) ve Şirket Çalışanı Olmayan İç Soruşturmacı (Extern) 53
2. Intern İç Soruşturmacı ve Extern İç Soruşturmacı: Avantajlar – Dezavantajlar 55
VII. COMPLIANCE YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE COMPLIANCE–PROGRAMI İCRA ETME YÜKÜMLÜLÜĞÜ 61
VIII. COMPLIANCE YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YATAY VE DİKEY YETKİ DEVRİ İLE İLİŞKİSİ 64
A. Kavram Olarak Yetki Devri 65
B. Uyum (Compliance) ve Yetki Devri 69
1. Yatay Yetki Devri 72
2. Dikey Yetki Devri 75 C. İç Soruşturma (Internal Investigations) ve Yetki Devri 78
IX. ÜST DÜZEY YÖNETİCİLERİN ÖZEL HUKUKTAN DOĞAN COMPLIANCE SORUMLULUĞU 79
A. Genel Esaslar 81
B. Zarar 83
C. Hukuka Aykırılık 88
D. Kusur 92
E. Nedensellik Bağı 95
BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAM OLARAK UYUM (COMPLIANCE)
I. UYUM (COMPLIANCE) 97 A. Kavram 97 B. Uygulama Alanı 98 C. Arka Plan 101 D. Tarihi Gelişim 103
1. Amerika Birleşik Devletleri 103
2. Birleşik Krallık 107
3. Almanya 107 E. Compliance ile İlgili Kavramlar ve Compliance ile Benzer Kavramlar 111
1. Compliance ile İlgili Kavramlar 111
a. Uyum İşlevi/Fonksiyonu 111
b. Uyum Yükümlülüğü: Hukuka Uyumu Kontrol Yükümlülüğü ve Hukuka Uyma Yükümlülüğü 112
c. Uyum Programı/Sistemi 113
d. Kurumsal Yönetim 114
e. Kurumsal Sosyal Sorumluluk 115
2. Compliance ile Benzer Kavramlar 116
a. Genel Bakış 117
b. Compliance ve İç Kontrol Sistemi Arasındaki Benzerlik ve Farklar 119
c. Compliance ve Risk Yönetim Sistemi Arasındaki Benzerlik ve Farklar 121
d. Compliance ve İç Denetim Sistemi Arasındaki Benzerlik ve Farklar 123
e. Compliance ve Denetim Komitesi 124
f. Ara Sonuç 125
F. Compliance Management System (CMS) 125
1. Uyum Kültürü 128
2. Uyum Risk Yönetimi 131
3. Uyum Amacı/Hedefi 131
4. Uyum El Kitabı 132
5. Uyum Organizasyonu 137 a. Otonom Model 138 b. Matriks Model 139 c. Karşılaştırma 140
6. Uyum Sorumlusu (Compliance–Officer) 140
II. COMPLIANCE YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE COMPLIANCE–PROGRAMI İCRA ETME YÜKÜMLÜLÜĞÜ AYRIMININ MEVZUATA YANSIMASI: DE LEGE LATA – DE LEGE FERENDA 144
A. Amerika Birleşik Devletleri 146
1. Genel Bakış 146
2. Tüzel Kişiye Yaptırım Uygulanabilmesinin Ön Şartları 153
3. Sentencing Guidelines for Organizational Offenders 155
4. Principles of Federal Prosecution of Business Organizations 160
5. Plea Agreements ve Pretrial Agreements 172
6. Compliance’ın Kara Avrupa Hukuk Sistemine Transferi: Siemens– Skandalı 176
a. Foreign Corrupt Practices Act 176
b. Sarbanes–Oxley Act 179
c. U.S. Securities and Exchange Commission 180
d. Siemens–Skandalı 181
7. Ara Değerlendirme: Alman ve Türk Hukukuna Dair İlk Çıkarımlar 183 B. Almanya 185
1. Compliance–Programı İcra Etme Yükümlülüğü Öngören Branş Bazlı Özel Düzenlemeler 186
2. Genel Nitelikte Compliance–Programı İcra Etme Yükümlülüğüne Dair Tartışmalar 187
3. Paylı Şirketler Kanunu 187
4. Kabahatler Kanunu 191 a. Genel Konsept 191 b. §§ 9, 30, 130 OWiG Üçlemesinin Öngördüğü Sistem 195 aa.
§ 30 OWiG 195 (a) Hükmün Amacı 197 (b) İsnadiyet Meselesi 197 (c) Şartlar 198 (aa) Üst Düzey Çalışan 198 (bb) Bağlantı Fiili 199 (cc) Nedensellik Bağı 200 (d) Yaptırım Miktarı 201 (e) Yaptırım Çeşidi 202 bb.
§ 130 OWiG 204 cc. §§ 9, 30, 130 OWiG Üçlemesinin Öngördüğü Sistemin Örnekler Üzerinden Somutlaştırılması: Üstün Organizasyon Hâkimiyetinden Doğan Dolaylı Failliği ve Üstün İhmalden Doğan Sorumluluğu – Yaptırım Boşluklarının
§ 130 OWiG ile Doldurulması 209 dd. §§ 9, 30, 130 OWiG Üçlemesi ve Compliance Management System 217 ee. Sui Generis İdari Para Cezası Uygulanmasına Yönelik Muhakeme Kuralları 223 ff. Tüzel Kişinin Muhakemede Temsili 225
c. Nemo Tenetur İlkesinin Tüzel Kişi Hakkında Uygulanması 226 aa. Ayıklanması Gereken Ön Sorun (1): Nemo Tenetur İlkesinin Suç Şüphesi Altında Bulunan Gerçek Kişi Bakımından İfade Ettiği Anlam 227 bb. Ayıklanması Gereken Ön Sorun (2): Ceza Hukuku Alanı Dışındaki Alanlarda Bilgi Verme Yükümlülüğü ve Gerçek Kişinin Kendi Aleyhine Olsa Dahi İş Birliği Yapma Yükümlülüğü ile Nemo Tenetur İlkesi Arasındaki İlişki 229 (a) Kavram Olarak Ceza Hukuku Alanı Dışındaki Alanlarda Bilgi Verme Yükümlülüğü ve Kendi Aleyhine Olsa Dahi İş Birliği Yapma Yükümlülüğü 229 (b) Bir Başka Özel Hukuk Kişisine Açıklama Yapma Yükümlülüğü 230 (c) Kamusal Makama Açıklama Yapma Yükümlülüğü 236 (aa) Alman Federal Anayasa Mahkemesinin Konuya Yaklaşımı: Delil Yasağı – Kanunen Öngörülen İş Birliği Yükümlülüğü Sonucu Elde Edilen Delilin Kişi Hakkında Yapılan Ceza/Yaptırım Muhakemesine Aktarımının Mümkün Olmaması 241 (bb) Öğretinin Konuya Yaklaşımı: Kamusal Soruşturma/Kovuşturma Makamı Olan Makam ile Kamusal Soruşturma/Kovuşturma Makamı Olmayan Makam Arasındaki Ayrım 244 (cc) Normatif Düzenlemelerden Örnekler 245 (aaa) Sermaye Piyasası Hukuku:
§ 6 WpHG 246 (bbb) Rekabet Hukuku:
§ 59 GWB ve
§ 82b GWB 248 (ccc) Vergi Hukuku:
§ 393 AO 254 (d) Sözlü ve Sözlü Olmayan Açıklama Ayrımı: Belge Teslimi/İbrazı Zorunluluğunun Kendine Haz Özellikleri 256 cc. Tüzel Kişi ve Nemo Tenetur İlkesi 262 (a) Mahkemelerin ve Öğretinin Yaklaşımı 263 (b) Değerlendirme 266 (aa) Tüzel Kişinin Sui Generis Yaptırım ile Karşı Karşıya Kaldığı Durumlar 267 (bb) Ceza Hukuku Alanı Dışındaki Alanlarda Bilgi Verme Yükümlülüğü ve Tüzel Kişinin Kendi Aleyhine Olsa Dahi İş Birliği Yapma Yükümlülüğü ile Nemo Tenetur İlkesi Arasındaki İlişki 276
d. Tüzel Kişiye Uygulanacak Sui Generis Yaptırım Sisteminin Daha Efektif Hâle Getirilmesi Amacıyla Hazırlanan Tasarılar 279
C. Türkiye 289
1. Compliance–Programı İcra Etme Yükümlülüğü Öngören Branş Bazlı Özel Düzenlemeler 290
a. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 290
b. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu 290
c. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu 291
d. 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun 292
2. Genel Nitelikte Compliance–Programı İcra Etme Yükümlülüğüne Dair Tartışmalar 298
3. Türk Ticaret Kanunu 298
4. Kabahatler Hukuku 301
a. Genel Konsept: De Lege Lata – De Lege Ferenda 302 aa. Örnek 1: Bankacılık Kanunu m. 146 ve KK m. 8’e Dair İlk Çıkarımlar 302 bb. Örnek 2: Sermaye Piyasası Kanunu m. 103 ve KK m. 43/A ile KK m. 8’e Dair İlk Çıkarımlar – Olması Gereken Hukuk Bakımından KK m. 43/A’ya Dair İlk Tespitler 305 cc. Örnek 3: TCK m. 60 ile KK m. 43/A arasındaki İlişki – Olması Gereken Hukuk Bakımından KK m. 43/A’ya Dair İlk Tespitler 319 dd. Ara Değerlendirme 324
b. KK m. 43/A: De Lege Lata – De Lege Ferenda 325 aa. Düzenleniş Yeri 325 bb. Tüzel Kişilerin Kapsamı 326 cc. Tüzel Kişinin Sorumluluğuna Yol Açacak Gerçek Kişiler: Üstün Organizasyon Hâkimiyetinden Doğan Dolaylı Failliği ve Üstün İhmalden Doğan Sorumluluğu 327 dd. Suçun Tüzel Kişi Yararına İşlenmesi: Türk Hukukunda Neden
§ 130 OWiG Benzeri Bir Düzenlemeye İhtiyaç Duyulduğuna Dair Tespitler 334 ee. Katalog Suçlar 337 ff. Yaptırım 338 gg. Tüzel Kişi Hakkında Yapılan Muhakemenin Gerçek Kişi Hakkında Yapılan Muhakeme ile Birlikte Yapılması 342
c. Tüzel Kişinin Muhakemede Temsili: CMK m. 249 ile KK m. 43/A Arasındaki İlişki 345
d. Nemo Tenetur İlkesinin Tüzel Kişi Hakkında Uygulanması 350 aa. Anayasa m. 38/5 Tüzel Kişi İçin De Geçerlidir 350 bb. Tüzel Kişinin Sui Generis Yaptırım ile Karşı Karşıya Kaldığı Durumlar 354 cc. Ceza Hukuku Alanı Dışındaki Alanlarda Bilgi Verme Yükümlülüğü ve Tüzel Kişinin Kendi Aleyhine Olsa Dahi İş Birliği Yapma Yükümlülüğü ile Nemo Tenetur İlkesi Arasındaki İlişki 361 (a) Olmayan Genel Konsept: Başarısız Kanun Yapma Tekniği 361 (b) Örnek 1: 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu 367 (c) Örnek 2: 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu 370 (d) Örnek 3: 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 371 (e) Örnek 4: 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu – Umut Verici Gelişmeler – AYM Kararında Yer Alan Karşı Oy Yazıları 376
İKİNCİ BÖLÜM KAVRAM OLARAK İÇ SORUŞTURMA (INTERNAL INVESTIGATIONS)
I. İÇ SORUŞTURMA (INTERNAL INVESTIGATIONS) 385
A. Kavram 385
B. Şirketi İç Soruşturma Yapmaya İten Sebepler 391
C. Şirketin Hukuka Aykırılığı Öğrenme Yolu 397
1. İç Soruşturma Başlatılmasına Sebep Olan Şüphenin Tanımı ve Yoğunluğu 397
2. Hukuka Aykırılığı Öğrenmede Klasik Yöntem: Rutin Kontroller (Compliance–Audits) 397
3. Hukuka Aykırılığı Öğrenmede Yeni Yöntemler: Bilgi Uçurma (Whistleblowing) ve Kralın Tanığı (King’s Evidence) 398
a. Bilgi Uçurma (Whistleblowing) 398 aa. Genel Olarak 398 bb. Türk Hukuku 400 cc. AİHM’in Halet v. Luxembourg–Kararı 405 dd. Avrupa Birliği’nin 2019/1937 Sayılı Birlik Hukukuna Aykırılıkları Bildirenlerin Korunması Direktifi 408 ee. Türk Hukuku Bakımından Kısa Bir Değerlendirme 413
b. Kralın Tanığı (King’s Evidence) 414
D. İç Soruşturmanın Özel Kişilerce Yapılan Delil Toplama Faaliyeti Kabul Edilmesinin Şartları ve Sonuçları: Tamamen Kendi İnisiyatifiyle Hareket Eden Özel Kişi – Görünürde Kendi İnisiyatifiyle Hareket Eden Gerçekte İse Kamusal Makamların Ad ve Hesabına Hareket Eden Özel Kişi Ayrımı 419
1. Ön Açıklama ve Meselenin Ortaya Konulması 419
2. Şekli Anlamda İfade Alma – Fonksiyonel Anlamda İfade Alma Ayrımı Keza İfade Alma Benzeri Durum Kavramı 430
3. Meseleye Dair Ortaya Konan Görüşler 433
4. Türk Hukuku Bakımından Genel Değerlendirme 436
5. İç Soruşturma Çerçevesinde Değerlendirme 441
E. İç Soruşturmacının Delil Toplamasının CMK’ya Hâkim İlkeler Işığında Değerlendirilmesi 444
1. Ön Açıklama ve Meselenin Ortaya Konulması 444
2. İç Soruşturma Çerçevesinde Değerlendirme 449
a. Kovuşturma Mecburiyeti İlkesi 452
b. Doğrudan Doğruyalılık İlkesi 456 aa. İç Soruşturmacının Suç Şüphesi Altında Olan Kişi ile Yaptığı Görüşme/Mülakata (Interview) İlişkin Tutanak 457 bb. İç Soruşturmacının Suç Şüphesi Altında Olmayan Kişi ile Yaptığı Görüşme/Mülakata (Interview) İlişkin Tutanak 461
II. İÇ SORUŞTURMA KAPSAMINDA BAŞVURULAN TEDBİRLER (1): GENEL ESASLAR 465 A. Ön Açıklama 465 B. Türk Hukuku 468
1. İşçinin Denetlenmesi ve Kişisel Verilerinin İşlenmesi Hakkında Olmayan Normatif Düzenleme 468
2. AYM Kararlarında Ortaya Konan Kıstaslar 470 a. Genel İlkeler 470 b. Bireysel Başvuru Kararlarından Örnekler 476
3. AYM Kararlarında Ortaya Konan Kıstasların KVKK ile Uygunluğu 485 C. Alman Hukuku 488
1. Genel Veri Koruma Tüzüğü 489
2. Federal Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 492
a. İşçinin Rızası 495
b. İç Yönergeler ve Buna Eşdeğer Diğer Düzenlemeler 497
c. İşçinin Denetlenmesi ve Kişisel Verilerinin İşlenmesi Hakkında Özel Düzenleme:
§ 26/1 BDSG 499 D. Amacın Değişmesi – Elde Edilen Delilin Kullanım Alanı 503
III. İÇ SORUŞTURMA KAPSAMINDA BAŞVURULAN TEDBİRLER (2): KİŞİLERLE YAPILAN GÖRÜŞME/MÜLAKAT (INTERVIEW) TEDBİRİ DIŞINDAKİ TEDBİRLER 504
A. Herkese Açık Kaynaklardan Özellikle Sosyal Medya Platformlarından Bilgi Toplama 505
B. Elektronik Olmayan Belgenin ve Elektronik Belgenin İncelemesi 508
1. Genel Esaslar 509
2. Elektronik Olmayan Belge 510
3. Elektronik Belge 515
C. E–Postaların İncelenmesi 518
D. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi: Özellikle Anlık Mesajlaşma Programları 524
E. Telefon Kayıtlarının ve Görüşmelerinin Denetlenmesi: Özellikle İnternet Tabanlı İletişim Sistemleri 529
F. IT–Hareketlerinin İncelenmesi ve Screening 533
G. Güvenlik Kamerası 535
H. Diğer Tedbirler 537
1. Biyometrik Veriler 537
2. Yer Belirleme Uygulamaları 539
3. Giriş–Çıkışlarda Yapılan Arama Keza İşçinin Üstünün ve/veya Eşyalarının Aranması 539
4. Sadakat Testi 541
IV. İÇ SORUŞTURMA KAPSAMINDA BAŞVURULAN TEDBİRLER (3): KİŞİLERLE YAPILAN GÖRÜŞME/MÜLAKAT (INTERVIEW) TEDBİRİ 542
A. Çalışanlarla Yapılan Görüşme 543
1. İşçinin İşverenden Talimat Gelmeden Önce Hukuka Aykırılığı Bildirme ve Hukuka Aykırılık Hakkında Açıklama Yapma Yükümlülüğü 544
2. İşçinin İşverenden Talimat Geldikten Sonra Hukuka Aykırılığı Bildirme ve Hukuka Aykırılık Hakkında Açıklama Yapma Yükümlülüğü 546
a. İşçinin Görüşme/Mülakata Katılma Yükümlülüğü 546
b. İşçinin Açıklama Yapma Yükümlülüğü ve Bunun Sınırları 546 aa. İşverenin İşçiye Doğrudan Doğruya İşçinin Görev Alanı ile İlgili Sorduğu Soru (İşçiye Sorulan Sorunun İşçinin Görev Alanı ile İlgili Soru Olması): Ceza Hukuku Alanı Dışındaki Alanlarda Bilgi Verme Yükümlülüğü ve Kendi Aleyhine Olsa Dahi İş Birliği Yapma Yükümlülüğü Kapsamında İşçinin Kendi Aleyhine Olsa Dahi Açıklama Yapma Yükümlülüğü 547 (a) Kavram Olarak İşçiye Sorulan Sorunun İşçinin Görev Alanı ile İlgili Soru Olması 547 (b) İşçinin Doğruyu Söyleme Yükümlülüğünün Kapsamı 549 bb. İşverenin İşçiye Doğrudan Doğruya İşçinin Görev Alanı ile İlgili Olmayan Sorduğu Soru (İşçiye Sorulan Sorunun İşçinin Görev Alanı ile İlgili Olmayan Soru Olması) 557
3. İşçinin Açıklama Yaparken Yemin Verme Yükümlülüğü 561
4. İşçinin Kendisi Lehine Delil Getirme Hakkı 561
5. İşçinin Avukattan ve/veya Profesyonel Üçüncü Kişinin Yardımından Yararlanma Hakkı 562
6. Görüşme/Mülakat Tutanağının Düzenlenmesi 564
7. İşçinin İç Soruşturma Dosyasının İçeriğine Vâkıf Olma Hakkı 566
8. Interview Tedbiri Esnasında İşçinin Susması ve/veya Doğruyu Söylememesi Hâlinde İşverenin Uygulayabileceği Tedbirler: Özellikle İş Sözleşmesinin Feshi 569
a. Haklı Nedenle Fesih 570
b. Süreli Fesih 577
c. Şüphe Feshi 581
9. İşçinin Açıklama Yapma İsteğini Artırmaya Yönelik Tedbirler: Özellikle Af/Dokunulmazlık (Amnestie) Teklifi 586
B. Eski Çalışanlarla Yapılan Görüşme/Mülakat 589
C. Üçüncü Kişilerle Yapılan Görüşme/Mülakat 590
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İÇ SORUŞTURMADAN SONUÇ ÇIKARMA EVRESİ
I. CEVAPLANMASI GEREKEN SORULAR 591
II. ÜST DÜZEY YÖNETİCİNİN KAMUSAL MAKAMLAR İLE İŞ BİRLİĞİ YAPIP YAPMAMAYA DAİR KARARININ İŞ İNSANI KARARI (BUSINESS JUDGMENT RULE) ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ 600
A. Kavram Olarak İş Birliği ve İş Birliğinin Sonuçları: De Lege Lata – De Lege Ferenda 600
B. İş Birliği Yapıp Yapmamaya Dair Kararın İş Adamı İlkesi ile Bağlantısı 607
C. İş Birliği Yapıp Yapmamaya Dair Kararın İş Adamı İlkesi Bağlamında Değerlendirilmesi 609
1. Yeterli Bilgiye Dayalı Olarak Alınmış Karar 610
2. Şirket Menfaatine Alındığı Makul Olarak Kabul Edilebilir Karar 611
3. İşletmeye Yönelik Ticari Karar 611
4. Takdir Hakkını Ortadan Kaldıran Bağlayıcı Düzenlemelerin Bulun(ma)ması 613
a. Şirketin Takdir Hakkını Ortadan Kaldıran Özel Düzenlemeler 615 aa. Örnek 1: Şirketler Topluluğuna Dair Özel Düzenlemeler 615 bb. Örnek 2: 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun 616 cc. Örnek 3: 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Uyarınca Özel Durumların Açıklanması 619 dd. Örnek 4: Suçu Bildirmeme Suçu (TCK m. 278) Kapsamında Hukuka Aykırılığın Bildirilme(me)si 623 (a) TCK m. 278’in Demokratik Toplum Düzeni ile Uyum(suzluğ)u 624 (b) TCK m. 278’in Internal Investigations Çerçevesinde Değerlendirilmesi 627 (aa) Suçu Yetkili Makama Bildirmekle Yükümlü Olan Şirket Çalışanı 628 (bb) Bildirimin Yapılacağı Üst Çalışan 631 (cc) Bildirilmesi Gereken Suç 634 (c) Bildirim Yükümlülüğünden Kurtuluş 639 (aa) Haksızlık Yanılgısı 640 (bb) Zorunluluk Hâli 642 (cc) Sır Saklama Yükümlülüğü 645
b. Takdir Hakkını Ortadan Kaldıran De Facto Durumlar 646 aa. Ürün Sorumluluğu 647 bb. Şirketin Varlığının Tehlikeye Girmesi 651 cc. Sır Saklama Yükümlülüğü: Ticari Sırrın Açıklanması Pahasına Kamusal Makamlarla İş Birliği Yapmak 652
D. Hatalı İş Birliği Yapma veya Yapmama Kararı Sebebiyle Üst Düzey Yöneticilerin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğu 653
1. Meselenin Compliance Sorumluluğu ile İlişkisi 653
2. Hukuka Aykırılık ve Kusur 655
3. Zarar 655
4. Nedensellik Bağı 662
III. İÇ SORUŞTURMA KAPSAMINDA BAŞVURULAN TEDBİRLER SONUCU ELDE EDİLEN DELİLLERİN MUHAKEMEDE KULLANILMASI 664
A. Özel Kişilerce Elde Edilen Delilin Medeni Yargılama Hukukunda Değerlendirilmesi 667
1. Kişilerle Yapılan Görüşme/Mülakat (Interview) Tedbiri Dışındaki Tedbirler Esnasında Elde Edilen Hukuka Aykırı Delilin Akıbeti 667
a. Kanun Koyucunun Kabul Ettiği Sistem: Mutlak Delil Yasağı (HMK m. 189/2) 668 aa. Medeni Yargılama Hukukundaki Delil Yasağı ile Ceza Muhakemesi Hukukundaki Delil Yasağının Aynı Kavram Olmadığı Gerçeği 669 bb. HMK m. 189/2’nin Uygulama Alanı 674
b. Kanun Koyucunun Kabul Ettiği Mutlak Delil Yasağının Reddi: Nispi Delil Yasağı – Menfaatler Tartımı 679 aa. HMK m. 189/2’nin Anayasal Temel Hak ve Hürriyetler ile İlişkisi 679 bb. Mutlak Delil Yasağı Lehine Öne Sürülen Argümanların Değerlendirilmesi ve Reddi 685 (a) Hukuk Düzeninin Birliği Argümanı 685 (b) Hukuka Aykırı Delilin Kullanılması Hâlinde Mahkemenin Hukuka Aykırı Şekilde Delil Elde Eden Kişinin Fiiline İştirak Ettiği Argümanı 687 (c) Hukuka Aykırı Yoldan Elde Edilmiş Delilin Yargılamada Kullanılmasına Cevaz Verilmesi Hâlinde Hukuka Aykırı Davranışın Teşvik Edileceği Argümanı 688 cc. Ara Sonuç: HMK’ya Göre Caiz Kabul Edilen veya Edilmeyen Delilin CMK Bağlamında Farklı Değerlendirilebileceği Gerçeği Keza CMK’ya Göre Caiz Kabul Edilen veya Edilmeyen Delilin HMK Bağlamında Farklı Değerlendirilebileceği Gerçeği 690
c. Nispi Delil Yasağı (Menfaatler Tartımı): Genel Esaslar 694
d. Internal Investigations Kapsamında Değerlendirme: Yargı Kararlarından Örnekler 698
e. Özel Durumlar 706 aa. Tesadüfen Elde Edilen Delil 706 bb. Delil Yasağının Uzak Etkisi 709 cc. Vakıa Bilgisinin Kullanılması Yasağı 716
2. Kişilerle Yapılan Görüşme/Mülakat (Interview) Tedbiri Esnasında Elde Edilen Hukuka Uygun Delilin Akıbeti 720
B. Özel Kişilerce Elde Edilen Delilin Ceza Muhakemesi Hukukunda Değerlendirilmesi 724
1. Kişilerle Yapılan Görüşme/Mülakat (Interview) Tedbiri Dışındaki Tedbirler Esnasında Elde Edilen Hukuka Aykırı Delilin Akıbeti 726
a. Delil Yasaklarına Dair Terminoloji 728
b. Kamusal Makamlar Tarafından Elde Edilen Hukuka Aykırı Delilin Akıbeti: Kanun Koyucunun İradesi Olarak Mutlak Delil Yasağı – Uygulamanın Tercih Ettiği Yöntem Olarak Nispi Delil Yasağı 734
c. Özel Kişiler Tarafından Elde Edilen Hukuka Aykırı Delilin Akıbeti: Mutlak Delil Yasağının Reddi ve Meselenin Menfaatler Tartımı Çerçevesinde Ele Alınmasının Gerekliliği 749 aa. Anayasa’nın ve CMK’nın Özel Kişilerce Elde Edilen Delilin Akıbeti Hususunda Sessiz Kaldığı Gerçeği 750 bb. Mahkemelerin Konuya Yaklaşımı 755 (a) Türkiye: Delil Elde Etme Fiilinin Maddi Hukuka Uygun Olup Olmadığı Kıstası 756 (aa) Kişinin Bir Daha Kanıt Elde Etme Olanağının Bulunmadığı ve Yetkili Makamlara Başvurma İmkânının Olmadığı Ani Gelişen Durum Kıstası 756 (bb) Kişinin Hukuka Aykırı Hareket Etme Bilinciyle Hareket Edip Etmediği Kıstası 768 (b) Almanya: Menfaatler Tartımı ve Üç Basamaklı Değerlendirme Teorisi 772 (c) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: Adil Yargılanma Hakkı Kıstası 783 cc. Öğretinin Konuya Yaklaşımı 786 (a) Türkiye: Mutlak Delil Yasağı 786 (b) Almanya: Çok Çeşitlilik 788 (aa) Delilin Her Zaman Kullanılabileceğini Kabul Eden Görüş: Mutlak Değerlendirme Serbestisi 788 (bb) Delilin Hiçbir Zaman Kullanılamayacağını Kabul Eden Görüş: Mutlak Değerlendirme Yasağı 789 (cc) Hukuka Aykırı Delilin Akıbetinin Menfaatler Tartımı Çerçevesinde Ele Alınması Gerektiğini Savunan Görüş 790 (dd) Hukuka Aykırı Delilin Akıbetinin Revize Edilmiş Menfaatler Tartımı Çerçevesinde Ele Alınması Gerektiğini Savunan Görüş 791 (ee) Hipotetik/Varsayımsal Delil Elde Etme Teorisi 792 dd. Değerlendirme ve Çözüm Önerisi: Ceza Muhakemesi Hukukuna Özgü Menfaatler Tartımı 792 (a) Tekrar (1): Anayasa’nın ve CMK’nın Özel Kişilerce Elde Edilen Delilin Akıbeti Hususunda Sessiz Kaldığı Gerçeği 793 (b) Tekrar (2): Tamamen Kendi İnisiyatifiyle Hareket Eden Özel Kişi – Görünürde Kendi İnisiyatifiyle Hareket Eden Gerçekte İse Kamusal Makamların Ad ve Hesabına Hareket Eden Özel Kişi Ayrımı 793 (c) Maddi Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukuku Arasındaki Ayrımın Göz Ardı Edilmemesi Gerektiği Gerçeği (1): Meşru Savunma Hukuka Uygunluk Nedeninin Delilin Akıbeti Hususunda Belirleyici Ol(a)maması 803 (d) Maddi Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukuku Arasındaki Ayrımın Göz Ardı Edilmemesi Gerektiği Gerçeği (2): Diğer Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Delilin Akıbeti Hususunda Belirleyici Ol(a)maması 814 (e) Ara Sonuç 817 (f) Maddi Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukuku Arasındaki Ayrımın Göz Ardı Edilmemesi Gerektiği Gerçeği (3): Maddi Ceza Hukukunun Öngördüğü Yaptırım Teorisinin Ceza Muhakemesi Hukukuna Aktarılmasının Mümkün Ol(a)maması 818 (g) Ceza Muhakemesi Hukukuna Özgü Menfaatler Tartımı: Genel Esaslar 821 (h) Ceza Muhakemesi Hukukuna Özgü Menfaatler Tartımının İstisnası (1): Delilin Kişinin Mutlak Surette Hiçbir Şekilde Dokunulamaz Mahrem Alanına İlişkin Olması 826 (ı) Ceza Muhakemesi Hukukuna Özgü Menfaatler Tartımının İstisnası (2): Delili Elde Etme Fiilinin İnsan Onuruyla Bağdaşmayan Bir Eylem Olması 827
2. Kişilerle Yapılan Görüşme/Mülakat (Interview) Tedbiri Esnasında Elde Edilen Hukuka Uygun Delilin Akıbeti 832
a. Ön Açıklama: Ceza Hukuku Alanı Dışındaki Alanlarda Bilgi Verme Yükümlülüğü ve Kendi Aleyhine Olsa Dahi İş Birliği Yapma Yükümlülüğü ile Nemo Tenetur İlkesi Arasındaki İlişki 832
b. Öğretide Savunulan Görüşler 841 aa. Meselenin CMK m. 147 Çerçevesinde Değerlendirilmesini İsteyen Görüş 842 bb. Meselenin CMK m. 148 Çerçevesinde Değerlendirilmesini İsteyen Görüş 843 cc. Meselenin Alman Federal Anayasa Mahkemesinin Belirlediği Kıstaslar Çerçevesinde Değerlendirilmesini İsteyen Görüş 843 dd. Meselenin Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Değerlendirilmesini İsteyen Görüş 845 ee. Meselenin İnsan Onurunun Korunması İlkesi Çerçevesinde Değerlendirilmesini İsteyen Görüş 846
c. Değerlendirme ve Çözüm Önerisi 846 aa. CMK m. 147 Çerçevesinde Değerlendirme: Tamamen Kendi İnisiyatifiyle Hareket Eden Özel Kişi – Görünürde Kendi İnisiyatifiyle Hareket Eden Gerçekte İse Kamusal Makamların Ad ve Hesabına Hareket Eden Özel Kişi Ayrımı 847 bb. CMK m. 148 Çerçevesinde Değerlendirme: Yasak Sorgu Usulleri 849 (a) Internal Investigations Bağlamında Tehdit 851 (b) Internal Investigations Bağlamında Aldatma 852 (c) Internal Investigations Bağlamında Zorlama 853 cc. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin Belirlediği Kıstaslar Çerçevesinde Değerlendirme 854 dd. Ara Sonuç: Ceza Hukuku Alanı Dışındaki Alanlarda Bilgi Verme Yükümlülüğü ve Kendi Aleyhine Olsa Dahi İş Birliği Yapma Yükümlülüğü Kapsamında Yapılan Açıklamaların Ceza Muhakemesine Aktarımının Menfaatler Tartımı Çerçevesinde Değerlendirilmesinin Mümkün Olmaması – Mutlak Delil Yasağının Zorunluluğu 862 ee. Hukuk Devletinin İnsan Onurunu Koruma ve Bunu Güvence Altına Alma Yükümlülüğü ile Nemo Tenetur İlkesi Arasındaki İlişki 863
3. Sonuç: Özel Kişinin Elde Ettiği Delilin Akıbeti Meselesinin Menfaatler Tartımı Çerçevesinde Değerlendirilmesinin Ana Kural Olması ve Bu Kuralın İstisnaları (Mutlak Delil Yasağı) – Internal Investigations Bağlamında Değerlendirme 871
a. Delilin Muhakemeye Dolaylı Aktarımı 874
b. Delilin Muhakemeye Aktarımında İlginin Rızası 875
c. Delil Yasağının Uzak Etkisi ve Hipotetik/Varsayımsal Delil Elde Etme Teorisi 878
d. Delil Yasağının Ön/Erken Etkisi 883
IV. İÇ SORUŞTURMA DOSYASINA ELKONULMASI 884 A. Ön Açıklama 885 B. Alman Hukukunda Meselenin Ele Alınışı 892
1. Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme Hakkına Sahip Kişileri Koruma Altına Alan Özel Düzenleme:
§ 160a StPO 898
2. Elkonulması Yasak Belgeler:
§ 97 StPO 905
a. İç Soruşturma Dosyasının Extern İç Soruşturmacı Nezdinde Bulunması 908
b. İç Soruşturma Dosyasının Intern İç Soruşturmacı Nezdinde Bulunması 913
3. Savunmaya Yönelik Belgelerin Özel Olarak Korunması:
§ 148 StPO 913 C. Türk Hukuku Bakımından Değerlendirme 918
1. Elkonulması Yasak Belgeler: CMK m. 126 921
2. Savunmaya Yönelik Belgelerin Özel Olarak Korunması: CMK m. 154/1 923
3. Değerlendirme 923 SONUÇ 927
KAYNAKÇA 997 KARAR DİZİNİ 1063 KAVRAM DİZİNİ 1077